COMPETÊNCIA LEGISLATÍVA NO SANEAMENTO BÁSICO
1 O SANEAMENTO BÁSICO E O ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL
A competência - no serviço de saneamento básico - é um tema de fundamental importância na análise da titularidade do serviço. Também é tema decisivo no estudo do modelo de política pública de saneamento básico no Brasil. Outro ponto chave é a sistemática legal, do ordenamento pátrio, sobre o serviço, e como deve ser materializada a regulamentação do saneamento. É um serviço público ou privado? Como se enquadra o saneamento no sistema jurídico que disciplina a matéria? Estas são questões que, no transcorrer deste trabalho, tentaremos elucidar.
Veremos no transcorrer deste texto, que o tema esbarra em vários ramos do direito, enfatizando seu caráter epistemológico, realçando também sua grande complexidade.
Pelo caráter coletivo e a complexidade do serviço de saneamento, este foi elencado na Constituição Federal com natureza de serviço público[1], de responsabilidade de todos os entes da Federação[2]. Isso significa que a Federação só tem sua razão de ser por meio da execução de tarefas em que, sozinhos, os entes federados não teriam condições de realizar. O saneamento básico é serviço pouco mais complexo e dispendioso; por esta razão, é de responsabilidade comum da Federação, principalmente pelo alto nível de problemas de saúde pública, o que sua falta poderia gerar, tornando-se até mesmo uma ameaça à ordem e a paz social.
Para tornar mais fácil o entendimento da competência de cada ente da Federação, utiliza-se a lição de Benedicto Porto Neto, que as divide em dois grupos diferentes. O primeiro grupo é a competência para a execução dos serviços de saneamento. A União (art. 23, X da CF)[3] deve promover a melhora do saneamento básico por meio de recursos onerosos, por financiamentos e repasses aos estados e municípios. Os estados (art. 23, X da CF) devem também melhorar suas condições de saneamento básico em cooperação com a União e municípios, pois estes são detentores de estruturas comandadas por empresas sob seu controle. Os municípios devem organizar e prestar serviços de interesse local (art. 30, V, da CF), “atendidas as diretrizes fixadas pela União (art. 21, XX, da CF) e, se for o caso, as normas de integração, fixadas em lei complementar estadual (art. 25, §3º da CF), estas últimas desde que concordes com as mencionadas diretrizes.”[4]
É importante frisar dois elementos mencionados anteriormente, para bem definirmos o seu entendimento. Um é a questão das diretrizes fixadas pela União (art. 21, XX da CF). Tais diretrizes podem ser instituídas por leis ordinárias em âmbito federal, segundo entendimento descrito no parecer de Dalmo de Abreu Dallari[5]. Dessa forma, entendeu o eminente Professor que as diretrizes do saneamento não faziam parte das normas taxativas quanto à regulamentação só por meio de lei complementar, citando ainda o exemplo das diretrizes nacionais para o Sistema Único de Saúde, o SUS, disciplinado por Leis Ordinárias nº 8.080, de 19 de setembro de 1990 e lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990. Alegou ainda que o artigo 23, em seu parágrafo único, faz menção às leis complementares para regular cooperação entre União, estados e municípios em âmbito nacional. Sendo assim, não haveria a necessidade de uma lei complementar para as diretrizes de um setor com abrangência tão restrita. Então, Dallari responde ao quesito da seguinte forma:
“A Política Nacional de Saneamento Básico – PNS, e suas respectivas normas, pode ser instituída por lei ordinária, não tendo aplicação a esse caso a exigência de lei complementar constante do parágrafo único do artigo 23 da Constituição.”[6]
Outro elemento a ser destacado é a execução da competência da União, referente à instituição de diretrizes para o saneamento, conforme disposto no artigo 21, inciso XX, da Constituição de 1988, com quase vinte anos de inércia política para o setor. Tal inércia foi interrompida pela promulgação da Lei 11.445/07, ou Lei de Saneamento Para Todos.
Nesta linha de pensamento, o segundo grupo é a competência para regulação e planejamento dos serviços de saneamento básico. A União deve “instituir diretrizes gerais (art. 21, XX); planos de desenvolvimento (art. 21, IX); editar normas gerais que visem à proteção do meio ambiente (art. 24, VI, §1º); editar normas que permitam a integração do sistema único de saúde na formulação das ações de saneamento (art. 200, IV); e editar normas gerais de proteção do consumidor (usuário) dos serviços (art. 24, V).”[7]
Nusdeo[8], ao comentar o artigo 24, I da Constituição, fazendo referência ao Direito Econômico como ramo do direito, diz ser de competência comum da União, estados e municípios legislar concorrentemente sobre. Dessa forma, entede-se que os dispositivos inseridos nos incisos I, V, VI e §1º e §2º do artigo 24 são objetos de estudo do Direito Econômico, como ramo do Direito e normas diretamente ligadas às limitações do mercado. No mesmo sentido, Grau, ao dispor que os instrumentos de política econômica são os dispostos na Constituição do Brasil no art. 24, inciso I.[9]
Seguindo o raciocínio quanto ao sistema constitucional, podemos dizer ainda que os estados podem “suplantar a legislação nacional sobre as questões de natureza ambiental ligadas ao saneamento (art. 24, VI e §2º); suplantar a legislação nacional no que concerne à regulação dos direitos dos consumidores (usuários) dos serviços de saneamento (art. 24, V) e instituir regiões metropolitanas visando a integrar a organização e o planejamento dos serviços de saneamento que forem considerados de interesse comum (art. 25, §3º).”[10]
Finalmente, para os municípios, cabe “suplantar residualmente a regulação nacional e estadual do saneamento no que se refere às matérias relacionadas à proteção ambiental e aos direitos do consumidor (art. 30, II); legislar sobre a forma de prestação dos serviços de sua competência, se diretamente ou por meio de concessão ou permissão (art. 30, V); e regular os serviços de interesse local (art. 30, V, combinado com o art. 21, XX).”[11]
Não existe supremacia ou hierarquia entre os entes federados para o planejamento, regulação e execução dos serviços de saneamento básico. O que existe é repartição de tarefas, pela qual todos devem agir em conjunto. Esta não é uma missão fácil, ainda mais quando estão em jogo disputas políticas e financeiras. Muitas vezes, no curso de nossa história, o Estado Federal se utilizou de intervenções, para proteger o próprio jogo de interesses, evitando o colapso total do sistema.
A solução adotada por nossa legislação, com o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, nos casos de disputa de hierarquia entre estado e município, no que tange aos serviços de saneamento básico, são bem expostas na lição de Porto Neto, que dispõe:
“O fato de o Município integrar região metropolitana, aglomeração urbana, microrregião (instituídas por lei complementar estadual) ou região interligada de desenvolvimento (instituída por lei complementar federal) não altera sua competência em relação à execução dos serviços que, apesar disso, passa a se subordinar à regulamentação e ao planejamento regional e as normas de organização compartilhadas, nos termos definidos em lei complementar, regulação e planejamento estes que são, por sua vez, suplementares aos editados pela União Federal. Não seria compatível com o princípio da Federação e com o da autonomia dos entes que a integram sustentar que o Estado, por decisão própria e exclusiva, possa absorver competências que a Constituição Federal confere aos Municípios.”[12]
Dessa forma, a competência originária para a gestão dos serviços de saneamento básico é do município e estes devem atender às diretrizes de regulamentação da esfera de poder federal e estadual.
Podemos, ainda, observar grande discussão quanto ao tema relacionado com a titularidade do serviço de saneamento nos artigos de jornais, revistas e debates no Congresso Nacional, sobre o Projeto de Lei nº 7.361/06, já aprovado em 12 de dezembro de 2006, convertido em Lei sob o nº 11.445 de 2007, já mencionado, que não dispõe sobre a titularidade do serviço, deixando a questão ao pronunciamento futuro do Supremo Tribunal Federal.
2 O DILEMA DO SERVIÇO PÚBLICO E O SANEAMENTO BÁSICO
Após a análise constitucional do saneamento básico, pode-se afirmar que o serviço de saneamento é um serviço público por determinação constitucional. Mesmo assim, a doutrina e a jurisprudência ainda travam uma grande discussão quanto à extensão de atuação do Estado e o espaço que pode ser ocupado pela iniciativa privada, quando o assunto é saneamento básico.
Nas palavras de Alaôr Caffé Alves, é plenamente possível a outorga do serviço de saneamento básico aos entes privados, desde que estes se responsabilizem tão-somente pela gestão deste serviço, sendo irrenunciável a tarefa de atender à regulação, controle e fiscalização da prestação do serviço público outorgado.[13]
Para que se tenha a exata noção política da importância do saneamento básico, podemos até mesmo resgatar a importância dada à questão por Aristóteles, na Era Clássica, em que as polis deveriam preferencialmente atender a quatro critérios. O ponto central seria o critério da salubridade, que envolve diretamente os elementos da água e do ar, considerados vitais em tempos de paz e guerra. Em uma visão mais atual, destacando a relevância social do art. 3º, inciso IV de nossa Constituição Federal, Alaôr Caffé Alves dispõe que o “saneamento ambiental é reconhecido como um dos serviços que mais contribuem para a melhoria da saúde, da qualidade de vida e do meio ambiente, o que induz a necessidade de sua universalização”.[14]
O saneamento básico é assunto de interesse público não só pela determinação constitucional, mas também por questões e argumentos concretos, ou materiais. Existe, sim, uma disputa entre o espaço a ser ocupado pelo poder público e o poder privado, no que tange à prestação do serviço de saneamento. Nosso ordenamento jurídico define-se de forma clara pela análise constitucional do assunto, descrevendo a necessidade social da universalização do saneamento, como forma de desenvolver a qualidade de vida de todos os que aqui vivem, mas possibilita também a outorga, ou delegação, ou ainda concessão da gestão do serviço de saneamento, mas com a irrenunciável tarefa do poder público de fiscalizar, controlar e regulamentar o modo de prestação destes serviços.
Importante frisar, que o termo privatização é errado, para designar a terceirização do serviço de saneamento, pois este, não se submete às leis de mercado.
2.1 Serviço público ou privado?
O serviço de saneamento básico é público, privativo do Estado, prestado pela iniciativa privada mediante outorga, por concessão ou permissão, nos termos da Constituição Federal, artigo 175[15] e das Leis Federais nºs. 8.987/95 e 9.074/95, posteriormente alteradas por outras leis, com a aplicação concomitante das Leis nºs 11.107/05, de consórcios públicos, e 8.666/93, de licitações. Isso mostra que o Estado é sempre o titular deste serviço, sendo possível a execução por entes privados, porém com a indelegabilidade da regulamentação, controle e fiscalização, privativos do Poder Público sempre.[16]
Acredita-se que, dentro das funções públicas indelegáveis, inerentes à titularidade do serviço de saneamento, está a função do planejamento. Esta, sim, de extrema importância para a superação do subdesenvolvimento.
2.2 Delegação e outorga de serviços públicos.
Segundo Medauar[17], serviços públicos descentralizados atribuídos à administração indireta, à autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações públicas, mediante lei, só se for por outorga. A pessoas físicas e jurídicas de direito privado, assim como a pessoas jurídicas públicas (mediante convênio), são atribuídos serviços públicos por delegação.
No caso de atribuição de serviços públicos aos particulares, ou melhor, delegação de serviços públicos, os modos clássicos são a concessão, permissão e autorização.
Sendo assim, os serviços de saneamento básico são serviços públicos prestados tanto direta como indiretamente; nesta última modalidade podemos ainda descentralizar o saneamento tanto por outorga como por delegação. No Brasil, temos todos os tipos de prestação de serviços acima mencionados. A Prefeitura de Itu, no interior do Estado de São Paulo, presta os serviços de saneamento básico diretamente. No caso de Sorocaba, o serviço de saneamento é prestado pelo SAAE Sorocaba, autarquia municipal prestadora de serviço público indireto e outorgado. Mas a grande questão é o interesse do capital privado pelo setor de saneamento. Dessa forma, foi criada a Lei nº 11.107, de 2005, disponibilizando para os possíveis interessados os instrumentos de cooperação entre entes federados, chamados de convênio público e consórcio público. A transferência dos serviços de saneamento básico para os Convênios Públicos são feitos por delegação, sendo, portanto, prestadores indiretos do serviço público.
2.3 Serviço público de saneamento
O saneamento básico é um serviço público. Assim dispõe a Lei 11.445, de 2007, em seu art. 2º, com a seguinte redação: “Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais.”
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 175, assim apregoa:
“Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Em relação à interpretação do dispositivo acima, destacamos a lição de Eros R. Grau, quanto à distinção entre os serviços públicos não privativos e os que são privativos do Estado:
“Assim, o que torna os chamados serviços públicos não-privativos distintos dos privativos é a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos apenas poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes.”[18]
Os serviços públicos de saneamento básico só podem ser prestados diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão, ou permissão, por entes privados, mas somente quanto à gestão destes.
2.4 Saúde pública e saneamento básico
Por ser o saneamento um serviço vinculado à saúde pública e um serviço que demanda grandes investimentos, como podemos atingir sua universalização, frente à insuficiência de recursos do Governo Federal? Esta, sem dúvida, é uma das preocupações e um desafio em nosso país. Para Alaôr Caffé Alves, o serviço de saneamento básico é público, mas sua universalização só será alcançada com o apoio de recursos privados, por meio de permissão ou concessão deste.[19].
O saneamento básico é um serviço público diretamente vinculado à saúde pública[20], conforme disposição do artigo 200, inciso IV, posicionado dentro da Seção II (Da Saúde), do Capítulo II (Da Seguridade Social), do Título VIII (Da Ordem Social), em nossa Constituição Federal de 1988.
Existe grande complexidade na prestação do serviço de saneamento básico. Exemplificando, podemos destacar o Estado de São Paulo, onde a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP, “sociedade por ações criada pela Lei nº 119, de 29.6.73”[21], a maior prestadora nacional do serviço de saneamento básico, conforme quadro, ao final do texto, totalizando em 2006/07 um faturamento de US$ 2.861,30 milhões de dólares, pertence ao Governo do Estado de São Paulo que, “por intermédio do DAEE, autarquia hoje vinculada à Secretaria de Recursos Hídricos, Saneamento e Obras, mantém a maioria absoluta das ações da SABESP”[22].
Desta forma, a SABESP é a sociedade por ações que executa as obras de saneamento básico, com submissão à aprovação destas obras pela Secretaria de Recursos Hídricos, Saneamento e Obras, órgão responsável pelo planejamento e execução “das políticas de recursos hídricos e saneamento básico no território do Estado de São Paulo”[23]. A função de fiscalização é realizada pela CETESB (Companhia Estadual de Tecnologia de Saneamento Básico e de Controle de Poluição das Águas), vinculada à Secretaria de Meio Ambiente do Estado de São Paulo, criada pela Lei nº 118, de 29.6.73. Então, com esta breve exposição dos órgãos envolvidos na prestação do serviço de saneamento no Estado de São Paulo, notamos sua complexidade, que engloba o meio ambiente, a gestão dos recursos hídricos, as técnicas sanitaristas de engenharia e o sistema de saúde pública na execução dos serviços realizados pela SABESP”[24].
Com o progresso das ciências analíticas e a redescoberta da totalidade do conhecimento, surge o que Edgar Morin chama de interdisciplinaridade[25], ou, em outras palavras, a ligação dos conhecimentos separados pela ciência, em um só organismo do conhecimento. Este pensamento filosófico caminha no mesmo sentido do entendimento sobre a natureza do serviço de saneamento básico.
Na definição de Anésio Carvalho[26], saneamento do meio “é uma das formas de contribuir para a manutenção do equilíbrio da natureza.”[27] O mesmo autor define o saneamento básico como “a parte do saneamento do meio voltada para o serviço de abastecimento de água; disposição de esgoto sanitário; acondicionamento, coleta transporte e destinação do lixo.”[28]
O conceito acima se coaduna com a evolução da ciência sanitarista, como meio de preservação do meio ambiente e da própria preservação da vida[29]. Não devemos nos esquecer dos impactos negativos à vida dos homens na terra, decorrentes dos desastres ambientais.
O projeto de Lei 5.296/2005, convertido em PL 7.361/06, aprovado em 12 de dezembro de 2006, convertido em Lei nº 11.445, de 2007, foi fruto de pesquisas iniciadas com a participação de 320 mil pessoas, 3.457 conferências municipais e 26 conferências estaduais, por iniciativa do Ministério das Cidades, coordenada pela Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental.[30] O próprio nome da Secretaria Nacional faz referência à evolução do sistema de saneamento básico simultaneamente preocupado, não só com a distribuição da água, coleta de lixo, captação e tratamento do saneamento e sistema de águas pluviais, mas também com a visão de preservação do meio ambiente, como forma de preservar a própria vida.
Para efeitos da presente análise, o termo Saneamento Básico abrange os serviços de fornecimento de água, esgotamento sanitário, coleta de lixo e drenagem e disposição de águas pluviais. Esta breve exposição da ligação do saneamento básico com a saúde pública é de fundamental importância para frisar bem a natureza dos serviços de saneamento. Importante, também, lembrar que a salubridade e seus índices estatísticos compõe um dos requisitos de superação do subdesenvolvimento, além de ter ligação direta com a seguridade social.
3 COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO SERVIÇO DE SANEAMENTO BÁSICO
As competências recíprocas dos entes políticos da federação são a administrativa e a legislativa. A Constituição de 1988, nos artigos 23 e 24, contém, respectivamente, as competências administrativa e legislativa sob a nomenclatura de competência comum e concorrente.
Para tanto, consideramos competência comum a de execução material dos serviços de interesse coletivo. Por sua vez, competência concorrente é a competência legislativa para o estabelecimento das regras de execução desses serviços. Para exemplificar e melhorar o entendimento, transcrevemos a lição de Fernanda Dias Menezes de Almeida[31].
“De fato, como se percebe pelo cotejo dos artigos 23 e 24, as leis que servirão de embasamento para a execução das tarefas comuns serão, em sua maior parte, fruto de competência legislativa concorrente, em que caberá à União editar normas gerais e às demais esferas a legislação suplementar. Assim, por exemplo, tarefas como cuidar da saúde e da proteção dos deficientes; proteger o patrimônio cultural; proporcionar o acesso à cultura e à educação; proteger o meio ambiente; preservar florestas, a fauna e a flora, pressupõem a observância de normas gerais da União, com base no disposto nos incisos VI; VII; VIII; IX; XII e XIV do art. 24. Cabendo, por igual, à União estabelecer diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX), essas diretrizes não podem ser desrespeitadas pelas leis estaduais e municipais voltadas ao exercício da competência material comum prevista no art. 23, IX.”
Após esta explanação, pode-se dizer que o serviço de saneamento básico é de competência comum entre os entes da federação, ou seja, União, estados e municípios, inclusive o Distrito Federal, os quais podem exercer sua administração. Quanto à competência legislativa, ou concorrente, como prefere a Constituição, a competência de estabelecer as diretrizes básicas é da União. Porém, nada impede que os estados e municípios legislem sobre o tema, de forma a adaptar a legislação federal às necessidades e peculiaridades locais. No dizer de Alaôr Caffé Alves:
“Nesse plano ( da competência concorrente cumulativa), há concurso de competências sob o mesmo título ou sob a mesma rubrica, porém, discriminadas sob aspectos diferentes pelo fato de cobrirem finalidades diversas. Exemplo dessa situação é a que temos na Região Metropolitana de São Paulo, pela aplicação da legislação de proteção aos mananciais. O Estado é competente, em nome do interesse metropolitano, para aplicar disposições referentes a índices urbanísticos, com o objetivo de condicionar as atividades particulares aos propósitos daquela proteção. Entretanto, essa faculdade não exclui a do município para aplicar disposições legais da mesma natureza, com objetivos diversos, inscritos em matéria de seu peculiar interesse. Em caso de discrepância entre tais dispositivos, prevalece a prescrição mais restritiva, não em razão da hierarquia das leis, que na hipótese vertente não existe, mas sim de sua eficácia, tendo em vista que o administrador está sob o influxo de duas ordens jurídicas autônomas, devendo subordinar-se a ambas.”[32]
Dessa explicação, depreende-se o entendimento da necessidade do respeito às diretrizes mínimas, estabelecidas pela União, mas com a ampla possibilidade de adaptar tais diretrizes às peculiaridades locais. Então, a competência dos estados, municípios e Distrito Federal é suplementar, quanto à competência legislativa.
Quanto à competência administrativa, devemos salientar que o art. 23, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, dispõe que “leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os estados, o Distrito Federal e os municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.” Esta lei complementar já foi criada e é a que disciplina os consórcios públicos e convênios de cooperação, ou seja, Lei n.º 11.107/2005.
Quanto às diretrizes da União com relação ao saneamento básico, prescritas no art. 21, XX da Constituição Federal, a Lei n.º 11.445/2007, regulamentou o saneamento básico.
A realidade mostra um quadro muito interessante na execução dos serviços de saneamento brasileiro. Circunstâncias históricas, já analisadas, revelam maioria absoluta de municípios com a titularidade da prestação dos serviços de saneamento nas mãos das Companhias Estaduais. Os municípios que detêm a prestação de serviços de saneamento, em sua maioria, dispõem de capacidade financeira maior, assim como contêm uma população mais numerosa, mas são minoria em nosso país. Finalmente, existem ainda regiões em que, nem o município nem as companhias estaduais se interessam em prestar o serviço de saneamento. Nestas localidades, a União exerce a prestação desse serviço.
Dentre os 5.507 municípios brasileiros, alguns de grande e médio porte compõem um seleto grupo de sessenta e seis, todos com população superior a 300.000 habitantes, que contam com serviços de saneamento prestado em âmbito municipal. É o caso de Porto Alegre, capital do Rio Grande do Sul, e de Sorocaba, no interior do Estado de São Paulo.
Críticos da Lei nº 11.445/2007 dizem que faltou um dispositivo expresso para a determinação da titularidade do serviço de saneamento. Isso ocorre pela falta de compreensão do funcionamento da máquina administrativa estatal, pela falta de conhecimento de nossa organização federativa e, ainda, pela falta de conhecimento do sistema legal sobre a matéria. Dizem estes “estudiosos” do saneamento que falta pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
A questão da titularidade é derivada da competência administrativa. O que os entes da federação querem debater com essa problemática é a titularidade de quem vai vender o serviço de saneamento. Para tanto, achamos importante as palavras de Anna Cândida da Cunha Ferraz[33]:
“O princípio que rege essa partilha (de competências comuns) é o da ‘coordenação e cooperação’ entre as entidades políticas sob a égide da legislação federal.”
Esse ideal de cooperação e coordenação entre os entes políticos da federação para a prestação de serviços públicos descritos entre as competências comuns são os mesmos do nosso ideal de federalismo de cooperação.
3.1 Competência concorrente e de interesse local
Como fica o confronto entre os dispositivos constitucionais do art. 23, IX (competência comum para a prestação dos serviços de saneamento básico) e o art. 30, V (competência municipal para a prestação dos serviços de interesse local, de caráter essencial)?
Parece que, por força do artigo 30, inciso V da CF, o serviço de saneamento, quanto à sua administração, é de interesse local, sendo a competência originária do município. O município é o titular originário para executar os serviços de interesse local, adaptando sua legislação às necessidades locais, respeitando as leis federais e estaduais, com a possibilidade de outorgá-los ao estado, que pode assumir sua execução, desde que impossibilitados, os municípios, de fazê-lo, por questões geralmente técnicas e financeiras.
Com base nesta problemática, discute-se a titularidade dos serviços de saneamento básico com argumentos que versam sobre afetação histórica e afetação administrativa, ou ainda, em coordenação entre municípios e órgãos de gestão metropolitanos, respeitando cada uma de suas competências, porém com algumas nuances.
Por isso, quando falamos em uma região metropolitana como a da cidade de São Paulo, devemos entender que os interesses comuns se sobrepõem ao interesse meramente local. Neste caso, a competência originária municipal é respeitada, mas vinculada às necessidades regionais em suas ações, por força do interesse comum.
Podemos citar exemplos de municípios e estados que já freqüentaram os nossos tribunais para dirimir questões de titularidade, utilizando-se dos argumentos de afetação histórica e administrativa, como é o caso de Porto Alegre, onde a companhia municipal é a responsável pela prestação do serviço de saneamento básico, e o caso da cidade de São Paulo, onde a afetação administrativa já foi alegada como motivo de manter a prestação dos serviços pela companhia do Estado de São Paulo (SABESP), sob sua titularidade.
3.2 Regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas
O tema do item ora examinado abrange o funcionamento e divisão de tarefas entre os entes da federação, em cooperação mútua e sem hierarquia, mostrando, na prática, como deve se desenvolver a questão da titularidade do serviço de saneamento básico entre eles. Para tanto, a análise das regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas, traduz exatamente este espírito federativo entre união, estados e municípios.
Na lição de Alaôr Caffé Alves, exceto o dispositivo do artigo 43 da Constituição Federal de 1988, que disciplina a questão da articulação federal, a viabilidade política e institucional da relação entre os entes da federação caracteriza-se pela organização dos estados federados, através da instituição de microrregiões, regiões metropolitanas e aglomerações urbanas.[34]
Entede-se que as decisões com relação aos serviços de saneamento básico devem envolver a cooperação e coordenação entre os três entes da federação, de forma a não haver conflito, mas simplesmente o exercício efetivo de suas competências constitucionais.
Logicamente, em municípios de pequeno porte, onde geralmente não há recursos suficientes para a gestão do saneamento básico, e o Estado, por meio de sua companhia de saneamento estadual recebe, por intermédio de convênio a outorga, para a gestão do serviço. A situação é um pouco mais complexa em uma cidade como a de São Paulo, onde o saneamento está totalmente interligado a outras municipalidades, que devem trabalhar conjuntamente em soluções que atingem a todos os membros desta região metropolitana. Como fica a questão da titularidade do serviço de saneamento básico neste caso?
Segundo o artigo 25, §3º da CF, os “Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição” e segue dispondo no parágrafo 3º, que os “Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”.
O preceito constitucional acima destacado é claro. Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a titularidade do serviço de saneamento básico ainda é do município, originariamente, mas se o município for integrante de uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião, o planejamento referente à integração e organização de funções públicas de interesse comum subordinam-se ao órgão de deliberação intermunicipal destas regiões.
Conforme a doutrina de Alaôr Caffé Alves, “essa competência faz entender que o interesse local e o regional metropolitano devem estar coordenados ou integrados, na medida em que exprimem função pública de interesse comum, podendo e devendo o Município participar também de sua regulação normativo-legal, o que, pela Constituição e legislação anteriores, lhe era proibido, visto que o interesse metropolitano era apenas tutelado pelo Estado, com total exclusão do Município.”[35] Esta parte final da explicação remete-nos ao momento histórico em que no Brasil centralizado nas mãos dos militares, só se podia instituir regiões metropolitanas através de lei federal, o que mudou pelo sistema atual que, conforme transcrição acima, permite sua instituição por legislação complementar estadual.
A jurisprudência também dispõe sobre o assunto em contendas quanto à titularidade do serviço de saneamento básico, conforme ADIn n.º 1.842/RJ. O objetivo era declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 87/97, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunha sobre a criação da Região Metropolitana do Rio de Janeiro e sobre as funções públicas de interesse comum. O serviço público de saneamento básico era objeto desta lei. Então, o relator, Min. Maurício Correa, proferiu voto em 12.04.2004, julgando improcedente a ação e argumentando, fundamentalmente, que os serviços de saneamento em regiões metropolitanas pressupõem integração e execução unificada, motivo pelo qual seria legítima a argumentação de competência do estado, no seio do ente regional, para fazê-lo. Pediu vistas o Min. Joaquim Barbosa, que não havia proferido seu voto até agosto de 2005.
Acompanhando a decisão pelo Supremo Tribunal Federal, podemos observar que a ADIn n.º 1.842/RJ foi julgada parcialmente procedente[36], com a inteligência de proceder o entendimento de uma integração na execução dos serviços de saneamento de forma unificada.
Dessa forma, o saneamento básico pressupõe a coordenação entre os entes da federação, sem hierarquia, respeitando as atribuições constitucionais de cada um, em uma co-gestão na tarefa de universalizar o serviço em defesa do interesse comum.
3.3 Afetação administrativa e afetação histórica
Para descrever o direito adquirido, referente à gestão dos serviços de saneamento básico, decorrente de anos de investimentos, no intuito de garantir a manutenção de interesses locais, surgiram as expressões “afetação histórica” e “afetação administrativa”.[37]
Afetação, no dizer de Medauar[38], “é a atribuição, a que um bem público, de sua destinação específica.” A afetação pode ocorrer de forma explícita ou implícita. A explícita está na lei, -“o ato administrativo e o registro de projeto de loteamento” (Lei nº 6.766/79, arts. 17 e 22). Implicitamente, a afetação se dá quando o poder público passa a utilizar um bem para certa finalidade, sem manifestação formal, pois é uma conduta que mostra o uso do bem.”[39]
Acreditamos que Jacintho Arruda Câmara, ao utilizar a expressão “afetação administrativa” e “afetação histórica”, não fez referência à utilização do termo “afetação” no sentido tradicional do direito administrativo. O termo foi empregado como manutenção dos interesses locais em garantir a situação atual, de gestão dos serviços, através de direito adquirido
Assim, os termos “afetação histórica” e “afetação administrativa”, querem significar a manutenção de determinada situação na gestão dos serviços públicos de saneamento básico, por um meio de apropriação monopolista, ao longo do tempo, ou por uma situação atual, onde os detentores do monopólio tentam se resguardar por mecanismos legais, geralmente por meio dos direitos adquiridos.
4 COnsiderações finais
Conforme foi possível analisar no transcorrer do texto, a competência em matéria de saneamento básico tem duas vertentes. A primeira é a competência concorrente (legislativa) e a segunda é a competência comum (material ou administrativa). O serviço de saneamento básico abrange o estudo de ambas as vertentes.
É de fundamental importância, para a compreensão da titularidade do serviço de saneamento básico, o estudo da competência. Lembramos novamente, que a discussão da titularidade é apenas para definir quem vai vender o serviço. Dessa forma, os caminhos da reforma - do setor de saneamento básico - levam a um só destino, ou seja, o desmonte da máquina estatal, em favor da iniciativa privada.
[1] “Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como permanente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - , instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 632.
[2] O federalismo é “um instrumento da promoção do bem estar coletivo”. BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado Federal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 22.
[3] “ Na realidade, a grande crítica que pode ser feita às competências comuns elencadas no artigo 23 da Constituição de 1988 é a não-inclusão do planejamento entre as matérias previstas.” BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad editora, 2003. p. 155/6.
[4] PORTO NETO, Benedicto. Parecer para o Ministério das Cidades acerca do Projeto de Lei 5.296/2005 - Diretrizes para os serviços públicos de saneamento básico e Política Nacional de Saneamento Básico (PNS). São Paulo: 2005. p. 78 e 79.
[5] DALLARI, Dalmo de Abreu. Parecer, fonte da internet,
[6] Idem. p. 6.
[7] PORTO NETO, Benedicto. Parecer para o Ministério das Cidades acerca do Projeto de Lei 5.296/2005 - Diretrizes para os serviços públicos de saneamento básico e Política Nacional de Saneamento Básico (PNS). São Paulo: 2005. p. 78.
[8] NUSDEO, Fábio. Curso de Economia, Introdução ao Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 209.
[9] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros editores, 2006. p. 155.
[10] PORTO NETO, Benedicto. Parecer para o Ministério das Cidades acerca do Projeto de Lei 5.296/2005 - Diretrizes para os serviços públicos de saneamento básico e Política Nacional de Saneamento Básico (PNS). São Paulo: 2005. p. 78.
[11] Idem. p. 78.
[12] Ibidem. p. 81.
[13] ALVES, Alaôr Caffé. Saneamento Básico, concessões, permissões e convênios públicos. Bauru: Edipro, 1998.p. 22-23.
[14] Idem. p. 24.
[15] “Cumpre distinguir, desde logo, os serviços públicos privativos dos serviços públicos não privativos. Entre os primeiros, aqueles cuja prestação é privativa do Estado (União, Estados-membros ou Municípios), ainda que admitida a possibilidade de entidades do setor privado desenvolve-los, apenas e tão-somente, contudo, em regime de concessão ou permissão (art. 175 da Constituição de 1988). Entre os restantes – serviços públicos não privativos – aqueles que em edições anteriores deste livro equivocadamente afirmei terem por substrato atividade econômica que tanto pode ser desenvolvida pelo Estado, enquanto serviço público, quanto pelo setor privado, caracterizando-se tal desenvolvimento, então, como modalidade de atividade econômica em sentido estrito. Exemplos típicos de serviços públicos não privativos manifestar-se-iam nas hipóteses de prestação de serviços públicos de educação e saúde.” GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 123-124.
[16] “Assim, não se pode falar em “privatização” do serviço de saneamento básico, visto que, como serviço público privativo do Estado que é, está vinculado a certos critérios constitucionais e legais indisponíveis, e, dessa forma, não pode, terminantemente, ser caracterizado como atividade econômica.” ALVES, Alaôr Caffé. Saneamento Básico. Bauru: Edipro, 1998. p.23.
[17] MEDAUAR, Odette. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 318.
[18] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 11ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 03.2006. p.124.
[19] “Evidentemente, para a hermenêutica jurídica a respeito do assunto, não é indiferente a questão de a execução dos serviços de saneamento básico estar sob a possibilidade de outorga ao setor privado. Cabe perguntar, pois ambos os princípios estão em nosso ordenamento jurídico: como, em relação à prestação dos serviços de saneamento, conciliar o princípio de mercado, fixado segundo a lógica do capital, com o princípio da universalidade de sua prestação baseado na lógica das necessidades sociais? Como harmonizar tais princípios, se na lógica comunitária o valor de uso social é mais importante que o de troca mercantil calcado no potencial econômico de cada cidadão? Por que é preciso conciliar? É preciso conciliar porque, diante da crise fiscal, o Estado não possui recursos suficientes para a ampla e efetiva prestação desses serviços, devendo contar com capitais privados para a sua consecução. A forma de conciliar é mediante outorga da execução por meio de concessão ou permissão, em condições favoráveis ao setor privado, garantindo-lhe segurança e lucratividade.” ALVES, Alaôr Caffé. Saneamento Básico. Bauru: Edipro, 1998. p. 25-26.
[20] “ Entretanto, exatamente porque a prevenção sanitária era um dos objetivos do desenvolvimento do Estado, logo se esclarece o conceito de seguridade social, que engloba os subsistemas de assistência, previdência e saúde públicas.” DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitário. Brasília: Curso de especialização a distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal, Ministério da Saúde, 2002. p.04.
[21] Idem. p. 15.
[22] Ibidem. p. 15.
[23] Ibidem. p. 16.
[24] ALVES, Alaôr Caffé. Saneamento Básico. Bauru: Edipro, 1998. p. 15.
[25] “Mas interdisciplinaridade pode significar também troca e cooperação, o que faz com que a interdisciplinaridade possa vir a ser alguma coisa orgânica” MORIN, Edgar. A Cabeça Bem Feita. Rio de Janeiro: Editora Bertrand Brasil, 2004. p.115.
[26] CARVALHO, Anésio Rodrigues de; OLIVEIRA, Mariá Vendramini Castrignano de. Princípios Básicos do SANEAMENTO DO MEIO. São Paulo: Editora SENAC, 2005.
[27] Idem. p.13.
[28] Ibidem. p. 14 e 15.
[29] Na visão de um renomado médico estudioso na área de saúde ”piores condições de habitação, principalmente com relação às questões de saneamento básico, traduzem maiores riscos de mortalidade, especificamente com relação às doenças infecciosas e parasitárias”. GIANINI, Reinaldo José. Desigualdade Social e Saúde na América Latina. São Paulo: Editora AnnaBlume, 1995. p. 67.
[30] “Na I Conferência das Cidades, convocada por Decreto de 22 de maio de 2003, e realizada entre os dias 23 e 26 de outubro, iniciam-se os estudos e os debates sobre as premissas do Projeto de Lei ora encaminhado.” Exposição de Motivos do Projeto de Lei 5.296/2005. p. 14, item 3.2.
[31] ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 3.ed. São Paulo: Atlas Jurídico, 2005. p. 133.
[32] ALVES, Alaôr Caffé. Planejamento metropolitano e autonomia municipal no direito brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1981. p. 244
[33] FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. União, estados e municípios na nova constituição: enfoque jurídico formal. A nova constituição paulista. São Paulo: Fundação Faria Lima/ Fundação de Desenvolvimento Administrativo, 1989. p. 67.
[34] ALVES, Alaôr Caffé. Saneamento Básico. Bauru: Edipro, 1998. p. 263.
[35] Idem. p. 268.
[36] “Após o voto do Relator, Ministro Maurício Corrêa, Presidente, que afastava a preliminar de inépcia da ação argüida pela Advocacia-Geral da União, julgava prejudicada a ação quanto ao Decreto nº 24631, de 03 de setembro de 1998, bem como em relação aos artigos 001º, 002º, 004º e 011 da Lei Complementar nº 087, de 16 de dezembro de 1997, ambos do Estado do Rio de Janeiro, por perda superveniente de seu objeto; e, no mais, julgava improcedentes as ações, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso e Nelson Jobim. - Plenário, 12.04.2004. Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do § 001º do artigo 001º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência, em exercício, do Senhor Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente. - Plenário, 02.06.2004. Prosseguindo no julgamento, após os votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Nelson Jobim (Presidente), julgando procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “a ser submetido à Assembléia Legislativa”, contida no inciso 00I do artigo 005º; do parágrafo único do mesmo artigo 005º; do artigo 006º e incisos 00I, 0II, 0IV e 00V; do artigo 007º e do artigo 010, todos da Lei Complementar nº 087, de 16 de dezembro de 1997, e dos artigos 011 a 021 da Lei nº 2869, de 18 de dezembro de 1997, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não participou da votação o Senhor Ministro Eros Grau, por suceder ao Senhor Ministro Maurício Corrêa, que proferira voto. - Plenário, 08.03.2006.”
[37] CÂMARA, Jacintho Arruda, Estudos jurídicos inéditos sobre o tema da titularidade do serviço de saneamento básico. Apresentado à Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP.
[38] MEDAUAR, Odette. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[39] Idem. p. 241.
posted by João Paulo Pellegrini Saker at 2:54 PM
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